Заключение по вопросу законности деятельности системы контроля сотрудников Kickidler

Под контентом можно понимать:

• результат интеллектуальной деятельности (если он создан творческим трудом работника) либо результат труда работника (если результат нельзя отнести к интеллектуальной собственности), например тексты, методики, программное обеспечение, видео, фото;
• переписку, заметки, создаваемые работником в процессе работы.

Контент как результат

Весь созданный работником контент принадлежит работодателю.

Согласно ст. 15 ТК РФ трудовые отношения – это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Сама суть трудовых отношений предполагает, что работник действует за плату в интересах работодателя. Это значит, что все создаваемое работником при исполнении трудовой функции принадлежит работодателю.

Вместе с тем для результатов интеллектуальной деятельности ГК предусматривает особые правила.

Согласно ст. 1295 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства, созданного работником (автором) при исполнении своих трудовых обязанностей (служебное произведение) и признается сам работник, но исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю.

Для того чтобы результат интеллектуальной деятельности получил статус служебного произведения, необходимо соблюдение следующих условий:

• создание должно входить в трудовую функцию работника (согласно трудовому договору или должностной инструкции) или создано в рамках служебного задания;
• за создание произведения и отчуждение исключительных прав выплачено соответствующее вознаграждение.

Исходя из толкования норм ТК и ГК можно прийти к выводу, что результаты работ (в том числе результаты интеллектуальной деятельности) принадлежат работодателю.

Работодатель вправе использовать такое произведение по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, а также распоряжаться самим исключительным правом на это произведение. Более того, работодатель (а не автор) вправе обнародовать это произведение, а также указывать при использовании произведения свое наименование. Работник не вправе использовать написанное им по своему усмотрению (передавать третьим лицам, публиковать и проч.).

Единственное исключение из этих правил – если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и работником предусмотрено обратное.

Контент как переписка (заметки)

Во время выполнения трудовой функции и время отдыха работника может создаваться переписка, заметки и другие материалы.

Согласно ТК работник обязан:

• добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором;
• соблюдать правила внутреннего трудового распорядка;
• соблюдать трудовую дисциплину.

Таким образом, работник обязан соблюдать трудовое законодательство и не хранить на рабочем месте сведения, составляющие личную или семейную тайну.

Соответственно, деятельность работника в рабочее время на рабочем месте нельзя рассматривать как касающуюся только его и не подлежащую контролю со стороны работодателя. Нормы ст. 23 Конституции РФ о неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны не распространяются на данные отношения.

В соответствии со ст.ст. 16, 21, 22 ТК РФ работник обязан исполнять возложенные на него должностные обязанности, соблюдать трудовую дисциплину и правила внутреннего трудового распорядка, а работодатель вправе требовать от него исполнения данных обязанностей.

Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 91 ТК РФ на работодателя возложена обязанность по учету времени, фактически отработанного каждым работником, который невозможен без осуществления работодателем контроля за использованием работником рабочего времени. Таким образом, производственная деятельность работника в рабочее время на рабочем месте не входит в сферу его частной жизни.[1]

При этом, как отмечается судами, осуществление такого контроля не используется для того, чтобы установить обстоятельства частной жизни работника либо его личную и семейную тайну, а лишь фиксирует исполнение работником его должностных обязанностей (или неисполнение).[2]

В судебной практике также есть решения, в рамках которых косвенно рассматривается вопрос принадлежности информации и личной переписки. Так, в одном из дел по нарушению работником коммерческой тайны указано «…из объяснительной записки Пономаренко О. А. от 01 октября 2014 года следует, что она не отрицает факт копирования файлов на флеш-карту и отправку файла по электронной почте. Между тем указывает, что отправка рабочих материалов на личную почту была сделана для целей изучения данных материалов дома, а также возможности работать с ними в случае болезни. Скопировав конфиденциальную информацию и отправив ее на сервер ***, работник тем самым создал условия по выводу данной информации из-под контроля работодателя, что повлекло нарушение принятых на себя обязательств по неразглашению охраняемой тайны».[3]

Содержание данного решения позволяет сделать вывод о том, что вся деятельность работника должна находиться под контролем работодателя. 

Работодатель имеет право контролировать контент, создаваемый работником, а также контролировать информацию, передаваемую вовне компании посредством всего спектра коммуникаций (личная почта работника, мессенджеры и т. д.).

На основании вышеизложенного:

• результаты (в том числе результаты интеллектуальной деятельности), созданные работником при выполнении трудовой функции, принадлежат работодателю, если иное прямо не установлено трудовым договором;
• контент (в виде переписки, заметок), сделанный в рамках выполнения трудовой функции, принадлежит работодателю и может содержать конфиденциальную информацию (коммерческую тайну);
• сотрудник не имеет права в рабочее время и на рабочем оборудовании заниматься личными делами и вести личную переписку, тем более явно используя персональную информацию (включая номера личных кредитных карт и пр.).

Работник, который в рабочее время использует оборудование и программное обеспечение работодателя в личных целях, может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

Если при нарушении работником будет причинен ущерб имуществу работодателя, или совершен административный проступок, или содеянное работником содержит признаки состава преступления, то работник может быть привлечен, соответственно, и к материальной, административной или к уголовной ответственности.

В силу ст.ст. 16, 21, 22 ТК РФ работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка и трудовую дисциплину, а работодатель, в свою очередь, вправе требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка и трудовой дисциплины. Несомненно, что работник, который в рабочее время на рабочем месте занимается личными делами, нарушает трудовую дисциплину.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания (на выбор, ст. 192 ТК РФ): замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям.

Так, в одном деле, рассмотренном Мосгорсудом, суд установил, что работница отправила на личную почту с корпоративного почтового ящика несколько файлов со служебной информацией, а также скопировала их на флешку. Работница была уволена по подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (разглашение охраняемой законом коммерческой тайны). Доказательством дисциплинарного проступка стали служебная записка от специалиста по информационной безопасности о выявлении факта копирования на флеш-носитель файлов, содержащих конфиденциальную информацию, с указанием времени копирования и наименования файлов, а также письменные объяснения работницы (она заявила, что скопировала файлы для работы на дому, в том числе и во время болезни, а намерений разглашать информацию не имела). Между тем данная работница давала обязательство о неразглашении сведений и расписку об ознакомлении с запретом на производство несанкционированных выписок и копий документов с информацией, составляющей коммерческую и банковскую тайну. Мониторинг действий работника за компьютером позволил работодателю применить самую строгую меру дисциплинарной ответственности за обычное копирование файлов на флеш-носитель.[1]

В другом деле суд признал переписку с гражданами по личным вопросам с рабочего компьютера нарушением работником трудовой дисциплины, посчитал оправданным и допустимым просмотр личной переписки, так как она велась со служебного почтового ящика.[2]

Суды в таких спорах исходят из того, что согласно ч. 2 ст. 22 ТК РФ работодатель обязан обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей. Компьютер с установленным программным обеспечением, в том числе корпоративным почтовым ящиком, также относится к рабочему оборудованию и предоставляется работнику для выполнения им трудовых обязанностей. Работник может использовать собственность работодателя только в рабочих целях.

При этом работодатель в силу ч. 1 ст. 22 ТК РФ вправе контролировать исполнение работником трудовых обязанностей и использование им оборудования и других технических средств, предоставленных работодателем для работы. Поэтому отслеживать содержание корпоративной почты, интернет-трафик, использование компьютера – законное право работодателя. Что и подтвердил также ЕСПЧ в указанном выше решении.

Для того чтобы мониторинг рабочего оборудования работника признавался судом правомерным, а увольнение за нецелевое использование рабочего оборудования законным, работодателю необходимо:

• установить в локальных нормативных актах (трудовом договоре) компании запрет на использование рабочего оборудования и программного обеспечения работниками в личных целях и ознакомить работников с данным положением;
• предусмотреть в локальных нормативных актах компании (например, в Положении о порядке контроля, Правилах внутреннего трудового распорядка) полномочие работодателя регулярно просматривать рабочие ресурсы (электронную почту, мессенджеры, телефон, компьютер) сотрудника с целью контроля за соблюдением вышеуказанного запрета и ознакомить работника с данным полномочием (в том числе осуществлять видеоконтроль рабочих столов компьютеров сотрудников).

Порядок фиксации нарушения в описанных случаях не отличается от стандартной процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности. В первую очередь, после обнаружения факта нарушения трудовой дисциплины необходимо затребовать у работника письменные объяснения. При этом доступ к содержанию личных писем, сообщений и прочей информации и использование различных средств контроля использования работником предоставленного ему оборудования и программного обеспечения является оправданным, так как делается это в объеме, достаточном для установления факта нарушения трудовой дисциплины, и с целью выявления признаков совершения дисциплинарных проступков, иных нарушений закона и локальных нормативных актов, а не для установления обстоятельств личной жизни работника.

Да, для контроля порядка выполнения трудовой функции работодатель имеет право использовать различные программные и аппаратные средства и результаты их работы. Вопросы методов, разрешенных способов и допустимых при осуществлении контроля средств такого контроля в настоящее время прямо законодательством не урегулированы. На практике это означает, что ограничений в целом на установку специального программного обеспечения на рабочие компьютеры не существует.

В российской судебной практике имеются примеры признания контроля за работниками в течение рабочего времени с применением фотографирования и видеонаблюдения, программных средств по мониторингу использования работниками Интернета, систем контроля и учета рабочего времени и времени прибытия работников на работу и убытия их с работы, систем контроля доступа, систем определения местоположения работника, систем автоматической блокировки рабочего места по истечении определенного периода бездействия и т. д. правомерным и не нарушающим права работника на неприкосновенность частной жизни. [1]

Информация, полученная с использованием средств контроля, используется в суде в качестве доказательств.

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что вынесению судом решения в пользу работодателя (помимо соблюдения собственно процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности – ст.ст. 192, 193 ТК РФ) способствует соблюдение последним двух условий:

– Цель осуществления контроля и применения средств контроля, объем и направления дальнейшего использования полученных таким способом сведений должны быть оправданными и ограничиваться только минимумом, необходимым для установления факта нарушения трудовой дисциплины, выявления признаков разглашения охраняемой законом информации или нарушения корпоративных кодексов этики и иных требований закона и т. п.

– Гласность контроля, когда система контроля регламентирована локальными нормативными актами работодателя, когда об осуществлении соответствующего контроля работники были поставлены работодателем в известность, и желательно под роспись.

В качестве доказательств совершения дисциплинарных взысканий суды принимают:

• акт осмотра рабочего места и жесткого диска с компьютера и служебную записку от специалиста по информационной безопасности о выявлении факта копирования на флеш-носитель файлов с указанием времени копирования и наименования файлов [2];

• акт осмотра рабочего места и электронного почтового ящика работника[3];
• акт осмотра рабочего места, корпоративного почтового ящика и системы мониторинга интернет-трафика[4];
• или журнал браузера с данными о посещенных интернет-страницах; или даже личная страница работника в социальной сети (после осмотра работница была уволена основании подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей – разглашение охраняемой законом служебной тайны, ставшей ей известной в связи с исполнением трудовых обязанностей [5]);
• видеозапись, например в одном из дел суд принял в качестве доказательства прогула видеозапись, на которой зафиксирована дата и время отметки электронного пропуска работником. [6]

Таким образом, видеозапись экрана сотрудника, сделанная с помощью Kickidler, является очевидно допустимой для российских судов, а также самой наглядной формой для доказательства вины сотрудника.

Такой обязанности для работодателя законом не установлено. В то же время настоятельно рекомендуется предупреждать работников о внедрении системы контроля.

Что касается ответственности за незаконное использование «шпионских» спецсредств, то таковыми признаются приборы для негласного получения акустической информации, визуального наблюдения, прослушивания телефонных переговоров и проч., главный отличительный признак которых заключается в наличии у таких средств специально приданных качеств для тайного, неочевидного получения информации лицами, не имеющими на то законных оснований. В частности, это могут быть технические средства, которые закамуфлированы под предметы (приборы) другого функционального назначения, в том числе бытовые; обнаружение которых в силу малогабаритности, закамуфлированности или технических параметров возможно только при помощи специальных устройств; которые обладают техническими характеристиками, параметрами или свойствами, прямо обозначенными в соответствующих нормативных правовых актах; которые функционально предназначены для использования специальными субъектами; или когда им намеренно приданы нужные качества и свойства, в том числе путем специальной технической доработки, программирования именно для неочевидного, скрытного их применения.

Конкретный метод контроля указывать нет необходимости, достаточно четко определить участок (место), в котором осуществляется контроль – переписка, телефонные переговоры, рабочее место сотрудника и т. д., цель и предмет контроля.

Касательно требуемых внутренних документов: их количество, объем, состав, содержание определяется спецификой конкретной компании-работодателя. Если таких внутренних документов нет, то необходимые положения следует включить в один из следующих документов: Трудовой договор, Должностную инструкцию и Правила внутреннего трудового распорядка (ПВТР). Они должны содержать:

• четкие правила по пользованию средствами электронной коммуникации в офисе (цели, порядок использования и проч.);
• запрет на использование работником предоставленного работодателем программного обеспечения, оборудования и средств связи в личных целях;
• право работодателя осуществлять контроль, знакомиться с сообщениями, отправляемыми работником по корпоративной электронной почте, и согласие работника на мониторинг (в том числе с помощью технических средств) является добровольным;

Например, текст, включенный в данный документ, может быть таким:

Работнику запрещается:

1. Передавать третьим лицам логин и пароль, используемые для доступа к коммерческой тайне.
2. Допускать проникновение третьих лиц в помещения, где находятся материальные носители, содержащие коммерческую тайну.
3. Размещать в сети Интернет фото-, видеоизображения документов, содержащих коммерческую тайну.
4. Устанавливать на Устройства программы, не имеющие отношения к исполнению своих трудовых обязанностей.

Работник обязан:

1. Вести переписку исключительно через электронную почту, предоставленную Работодателем.
2. Не изменять логин и пароль от электронной почты, переданной Работодателем.
3. На рабочем месте (в том числе на электронной почте и (или) устройствах) не хранить сведения, составляющие личную (семейную) тайну.

Работник уведомлен и полностью согласен с тем, что:

1. Работодатель имеет право применения средств контроля за соблюдением Работником правил, установленных п.____.
2. В качестве средств контроля Работодатель имеет право использовать системы видео-, аудионаблюдения, специальное программное обеспечение.

В текст писем по электронной почте рекомендуется включить дисклеймер (предупреждение об осуществлении контроля и согласие адресатов переписки на контроль).

Рекомендуется также составить и утвердить локальный нормативный акт, определяющий основные требования к порядку получения, хранения, передачи и другого использования персональный данных.

У работников следует получить письменное, конкретное, информированное и сознательное согласие на получение (в том числе от третьих лиц) и проверку в отношении него соответствующей информации, в частности сведений о частной жизни, а также применение необходимых мер наблюдения или контроля, на обработку их персональных данных.

Если сотрудники были предупреждены о недопустимости использования любых сведений личного характера, персональных данных на рабочих компьютерах, а система контроля перехватила таковые, то кто виноват – сотрудник или работодатель? Насколько правомерны утверждения о запрете использования системы контроля со ссылками на запрет сбора данных о человеке, а также на закон о защите персональных данных? Каков порядок привлечения к ответственности в соответствии с Федеральным законом № 152-ФЗ «О персональных данных»?

Хранение и просмотр специально уполномоченными должностными лицами предприятия информации, собранной с помощью средств контроля за деятельностью работника в рабочее время на рабочем месте не является противозаконным. Если работники были предупреждены о ведущемся контроле (то есть контроль осуществляется гласно), если цель контроля законная, а его пределы – обоснованы, то если среди собранной информации по вине работника окажутся сведения личного характера о нем или третьих лицах (например, номер кредитной карты, частной переписки сотрудника), ответственности для компании это не повлечет.

За нарушение 152-ФЗ в настоящее время может наступить уголовная, административная, гражданская или дисциплинарная ответственность, в зависимости от нарушения.

Так, ст. 137 УК РФ «Нарушение неприкосновенности частной жизни» устанавливает ответственность за незаконный сбор или распространение в электронной форме персональных данных, составляющих сведения о частной жизни лица, его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этой информации публично, в том числе посредством возможностей Интернета; ст. 155 УК РФ – за разглашение тайны усыновления (удочерения). Как видно, субъектом таких правонарушений могут быть работники компании, в случае нарушения ими установленного в компании порядка использования сведений, полученных в ходе осуществления контроля. Кроме того, некоторые другие статьи УК РФ устанавливают ответственность за нарушение установленного порядка использования персональных данных (ч. 2 ст. 173.2 «Незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица»; ст. 272 «Неправомерный доступ к компьютерной информации» и др.).

Статья 13.11 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных), в том числе за нарушение конфиденциальности персональных данных, за обработку персональных данных в отсутствие согласия субъекта персональных данных, за нарушение требований обеспечения безопасности персональных данных.

Субъект персональных данных вправе защищать свои нарушенные права, свободы или законные интересы в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, в том числе требовать возмещения морального вреда, имущественного вреда и убытков.

И, конечно, следует упомянуть про дисциплинарную ответственность, в том числе в форме увольнения работника по основанию, предусмотренному подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, а именно: разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашение персональных данных другого работника.

Как видно, большая часть указанных норм применяется не к компании, использующей средства контроля за деятельностью работника в рабочее время на рабочем месте (или ее руководителю), а к сотрудникам – как к работникам, которые являются объектами такого контроля, так и к работникам, которые такой контроль осуществляют в силу своих должностных обязанностей.

Более того, указанные нормы не запрещают и не ограничивают применение средств контроля в компании. Применение средств контроля само по себе правонарушением не является. Ответственность наступает за другие деяния, независимо от наличия или отсутствия в компании таких средств и независимо от того, были ли такие средства использованы при совершении правонарушения или нет. Наоборот, использование таких средств контроля способно предотвратить совершение указанных выше правонарушений.

Вся собранная информация может быть использована в конфиденциальном общении руководителя и сотрудника, а также для передачи в компетентные органы в целях подтверждения обоснованности привлечения работника к ответственности (дисциплинарной и другим видам). На практике суды встают на сторону работодателя, если работник был уведомлен об использовании системы контроля и о запрете на осуществление определенных действий в рабочее время на рабочем месте.